Não é novidade que o imposto sobre circulação de mercadorias, conhecido pela sigla ICMS, está presente na nossa fatura de energia. Ele incide, dentre outras situações, sobre o nosso consumo, uma vez que a energia é considerada uma mercadoria não estática, já que sai das geradoras, onde é produzida, passa pelas transmissoras, é distribuída pelas distribuidoras e chega nas nossas residências.

Há tempos existe uma insatisfação dos consumidores de alta tensão quanto à incidência do ICMS junto à demanda contratada. Para lembrar, a demanda contratada é a potência que a distribuidora precisa disponibilizar para a unidade consumidora conectada em alta tensão para garantir que as máquinas e aparelhos eletrônicos dessas unidades funcionem, caso sejam ligados todos ao mesmo momento. Ela é contratada previamente pelo titular da unidade, em livre quantidade, e será paga sendo utilizada ou não.

Mas então qual era o problema? Os Estados estavam cobrando ICMS sobre a demanda total contratada e não apenas sobre o que foi de fato consumido. Tal situação gerou uma ação judicial em 2006, originada por um consumidor contra o Estado de Santa Catarina (Autos n.º 0001622-65.2006.8.24.0033), que chegou ao STF em 2008 e só foi decidida no fim do mês passado.

Diferentemente do que muitos pensam, a distribuidora de energia não possui competência para definir os termos da cobrança do ICMS. Quem regulamenta o referido tributo são as Secretarias Fazendárias de cada Estado, com base na Lei Estadual e nas decisões do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Enquanto o processo em questão tramitava no STF aguardando julgamento, o STJ definiu sua posição em 2009, quando editou a Súmula n. 391, que dispõe que o ICMS só poderia incidir sobre a potência da demanda efetivamente utilizada.

O STF, nas sessões de julgamento virtual realizadas entre os dias 17 e 24 de abril desse ano, finalmente julgou o Recurso Extraordinário (RE) n.º 593824, reconhecido como de repercussão geral desde 2009 (Tema 176), e, por maioria, firmou a seguinte tese:

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‍“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Ou seja, a tese confirmou o entendimento do STJ sobre o tema, uma vez que definiu que a incidência do ICMS só poderá ocorrer sobre a parcela efetivamente utilizada da demanda contratada.

E como fica agora? Caso se verifique que houve a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada não utilizada, pode ser realizado o pedido de restituição do imposto recolhidos dos últimos 5 (cinco) anos. A devolução poderá se dar em dinheiro, mediante precatório, ou, poderá ser transformado em crédito. Todavia, é preciso avaliar como cada Estado se organizará frente aos pedidos de restituição, se será necessário judicializar a demanda ou se mero requerimento administrativo será suficiente.

Em qualquer dessas hipóteses, a Bright Strategies e seu time de especialistas está à disposição para assessorar você.

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